L'essentiel
- Aucun texte ne définit l'opération d'assurance : la qualification repose sur la réunion d'un risque, d'une prime et d'une prestation.
- Le risque doit être incertain et ne pas dépendre de la volonté de celui qui s'assure.
- Lorsque les services rendus deviennent prépondérants sur la prestation en argent, l'opération sort du champ de l'assurance.
- La mutualisation ne conditionne pas la qualification juridique, mais elle conditionne la viabilité technique de l'opération.
- La qualification ne se choisit pas : elle emporte l'agrément, les provisions techniques, le régime comptable, le régime fiscal et les règles protectrices de l'assuré.
Le cadre
Les textes ne définissent pas l'opération d'assurance. Ils se bornent à délimiter le champ des activités ouvertes aux organismes soumis au contrôle de l'État et à énumérer les branches dans lesquelles l'agrément est délivré.
La définition usuelle est d'origine jurisprudentielle : moyennant l'octroi d'une prime, l'organisme couvre un risque et exécute une prestation si ce risque se réalise. Le contrat appartient ainsi à la famille des contrats aléatoires.
Le montant de la prestation obéit, en assurance de biens, au principe indemnitaire, alors que l'assurance de personnes verse en principe le forfait convenu, sous réserve des garanties qui indemnisent un préjudice réellement subi, au premier rang desquelles les frais de soins.
La mutualisation ne figure pas parmi les éléments de cette définition. Une opération qui répond aux trois critères est un contrat d'assurance, et tout le régime de l'assurance lui devient applicable.
Ces trois critères se cumulent, et la qualification tombe dès que l'un d'eux fait défaut.
- Le risque : un événement incertain, qui ne dépend pas de la volonté de l'assuré et dont celui-ci n'a pas intérêt à la réalisation.
- La prime : la contrepartie du transfert du risque, fixée à l'avance et exprimée en argent.
- La prestation : un versement en argent, auquel des services ne peuvent s'ajouter qu'à titre accessoire.
Les frontières
La frontière avec l'épargne a été discutée pour les contrats d'assurance vie dont la composante d'épargne est prépondérante, l'aléa n'y étant perceptible que sur la date d'exécution ou sur l'identité du bénéficiaire. Les arrêts rendus en chambre mixte par la Cour de cassation le 23 novembre 2004 ont confirmé leur qualification.
La garantie accordée par le vendeur sur le bien qu'il a lui-même fourni prolonge son obligation et ne transfère aucun risque. L'analyse change lorsque le risque est porté par un tiers rémunéré pour cela, la qualification suivant la charge réelle du risque et non l'intitulé de l'offre.
La prépondérance des services est le critère le plus souvent discuté. Une offre qui promet d'abord l'intervention d'un prestataire, et accessoirement une somme d'argent, ne s'analyse pas comme une garantie assortie de services.
Toutes les opérations pratiquées par un organisme agréé ne sont d'ailleurs pas des opérations d'assurance. Certaines relèvent d'activités que les textes autorisent sans les qualifier comme telles.
- La capitalisation et les opérations tontinières.
- Le cautionnement, autorisé au titre d'une branche mais régi principalement par le droit civil et le droit commercial.
Ce que la qualification emporte
La qualification emporte d'abord l'agrément. Une garantie ne peut être commercialisée que si l'organisme est agréé pour la branche dont elle relève, et la pratique d'opérations d'assurance sans agrément est une infraction pénale.
Un organisme agréé pour un risque principal peut garantir sans agrément supplémentaire des risques d'une autre branche, à la condition qu'ils lui soient liés, qu'ils portent sur le même objet et qu'ils figurent dans le même contrat.
Elle emporte ensuite un régime prudentiel complet : provisions techniques évaluées selon des règles précises, placements soumis au principe de la personne prudente, capital de solvabilité requis et minimum de capital requis couverts par des fonds propres éligibles.
Elle emporte également un plan comptable propre, que justifie l'inversion du cycle de production, et un régime fiscal distinct fondé sur la taxe spéciale sur les conventions d'assurance.
La qualification ouvre enfin à la personne couverte le bénéfice des règles protectrices attachées au contrat d'assurance : information précontractuelle, formalisme de la preuve, prescription biennale, devoir de conseil.
Zones de vigilance
Offres dont la qualification n'est pas tranchée
Les offres nouvelles qui associent un abonnement, un service et une indemnisation ne se rangent pas d'elles-mêmes dans une catégorie. Leur qualification doit être arrêtée par écrit avant le lancement, au vu de la charge réelle du risque et du poids des services. Un doute non levé se paie ensuite sur l'agrément, sur le provisionnement ou sur le traitement fiscal.
Prépondérance des services
Le poids des services associés à une garantie se mesure et ne se présume pas. Le rapport entre leur coût et le montant des indemnités versées doit être suivi dans le temps, une offre qualifiée à son lancement pouvant basculer au fil de ses évolutions.
Usage de la notion de risque accessoire
L'extension d'une garantie au titre du risque accessoire est la voie la plus fréquente par laquelle un organisme sort de son agrément. Les garanties délivrées à ce titre doivent être recensées, et leur caractère accessoire apprécié au regard du risque principal.
Risques dont l'assurabilité est fragile
Certaines garanties dépendent de la conjoncture ou de la valeur d'un marché : perte d'emploi, moins-value en cas de revente d'un bien, garantie plancher adossée à des supports en unités de compte. L'indépendance des risques y est mise à mal et la sinistralité peut frapper tout le portefeuille au même moment. La faculté de réviser le tarif commande alors le caractère assurable de l'opération.
Portage du risque par un tiers
Un distributeur qui conserve tout ou partie du risque qu'il présente exerce une activité d'assurance, quelle que soit la forme du montage. Les accords de partenariat et les mécanismes de participation aux résultats doivent être examinés sous cet angle avant leur signature.
Points d'audit
Les questions à poser, et à documenter, lors d'une revue interne ou externe.
- La qualification de chaque offre nouvelle fait-elle l'objet d'une analyse écrite, arrêtée avant le lancement commercial ?
- Le poids respectif de la prestation en argent et des services rendus est-il chiffré pour les offres qui associent les deux ?
- Chaque garantie commercialisée est-elle rattachée à une branche pour laquelle l'organisme dispose d'un agrément ?
- Les garanties délivrées au titre du risque accessoire sont-elles recensées, et leur caractère accessoire est-il mesuré ?
- Les garanties dont l'équilibre dépend de la conjoncture sont-elles identifiées, et l'organisme conserve-t-il la faculté d'en réviser le tarif ?
- Les activités exercées en dehors de l'assurance respectent-elles les limites assignées à l'objet social, et sont-elles isolées dans les comptes ?
- Les accords de distribution laissent-ils l'intégralité du risque porté par un organisme agréé ?
- Le traitement fiscal retenu pour chaque offre est-il cohérent avec la qualification juridique arrêtée ?